Analýza Martina Frolíka z PRK Partners – Začíná podzim 2023, a světem compliance hýbou dvě nové povinnosti: od léta účinný zákon o ochraně oznamovatelů, tedy whistleblowing zákon, a příprava na jeden z pilířů ESG, směrnici CSRD (do češtiny se vžila jako směrnice o podávání zpráv o udržitelnosti); ta sice u nás není stále implementována, nicméně správně by měla být reportována již data za rok 2024, a v řadě společností dotčených přímo i nepřímo tak vrcholí snahy o přípravu sběru datových sad pro tento reporting. A někdy i o nápravu některých skutečností, které by v reportingu vypadaly nelichotivě.
Nejprve k whistleblowingu; jaká je situace ohledně implementace tohoto zákona mezi podnikateli?
Chaotická, a to z několika důvodů. Ten hlavní je způsob, jakým byl zákon přijat; po dvou letech legislativního procesu, narychlo a s účinností uprostřed letních dovolených, kdy velké korporace, ale i například povinné osoby podle AML zákona musely nová pravidla přijmout v minimální legisvakanční lhůtě měsíc a pár dní, zatímco jiné subjekty mohou na jaře narychlo měněná pravidla implementovat až v polovině prosince. U zákona, který měl a mohl být implementován již před více než rokem a půl, je tak krátká doba mezi schválením, uveřejněním a účinností poněkud nešťastná, zejména pokud se ještě narychlo v dubnu pozměňovacími návrhy poslanců měnil třeba rozsah povinně přijímaných oznámení o jakýkoliv přestupek s možnou pokutou minimálně 100 tisíc korun, kterých je v sektorových zákonech nepočítaně.
Situaci nepomáhá ani nedostatečná implementace některých povinností státu ze zdrojové směrnice (které by posilovaly význam interních whistleblowing systémů a ochranu společností, které jej řádné implementují). Problém působí i některé formulační nedokonalosti, které se ani po připomínkovém řízení nepodařilo obrousit, a další drobnosti do značné míry v českém právním řádu nevídané, jako např. to, že pokud nějaká osoba kývne na to, že v rámci firmy bude vykonávat činnost takzvané osoby určené k přijímání whistleblowing oznámení, může jí za porušení některých povinností hrozit pokuta až 100 tisíc korun.
V praxi pak společnosti celkem pochopitelně řeší dvě dilemata. Jednak ve whistleblowing zákonu vidí příležitost řada společností prodávajících takzvaná „balíčková řešení“, a ty kolem návrhu spustily podobnou kampaň, jako před pár lety u GDPR. Samotná tato leckdy agresivní forma marketingu, právě při vzpomínce na podobný povyk kolem GDPR, psychologicky na řadu řadu adresátů zákona o whistleblowingu působí přesně opačně; novou povinnost mají problém brát vážně, když „kolem GDPR se ve skutečnosti přece také nic moc nestalo“. Zapomínají ale na řadu benefitů, které compliance program postavený právě na správně implementovaném whistleblowing systému může mít; koneckonců i Nejvyšší státní zastupitelství ve své metodice „Aplikace § 8 odst. 5 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim“ opakovaně zmiňuje efektivní whistleblowing jako jeden z hlavních detekčních nástrojů značících vyspělost compliance systému pro účely aplikace pravidel vyvinění právnické osoby z odpovědnosti za trestný čin.
Druhý častý omyl, který v praxi při poradenství v této věci řešíme, spočívá v tom, že mnozí adresáti zákona agendu whistleblowingu hodlají nechat vykonávat osobu na administrativní pozici typu asistenti nebo tajemnice vedení či člena statutárního orgánu. Problematické je to ze dvou důvodů. Samo o sobě je diskutabilní, zda by měla, slovy zákona „příslušná osoba“ být tak blízko statutárnímu orgánu. Zejména u osoby přímo podřízené a jiné vlastní bez agendy s jasnými rozhodovacími pravomocemi existuje značné riziko, že taková osoba nebude dostatečně nezávislá, což může negativně ovlivnit kvalitu zaváděného systému a vést v konečném důsledku až k sankcím pro příslušnou osobu pověřenou agendou whistleblowingu, nebo pro společnost.
Stejně problematická pak může být i situace, kdy příslušnou osobou není někdo s právnickým vzděláním, či alespoň výbornou orientací v českém právním řádu. Na vysvětlenou; ministerstvo spravedlnosti publikovalo seznam 2893 předpisů, které přímo představují nebo implementují evropské předpisy podle § 2 odst. 1 písm. b) whistleblowingového zákona; to je téměř tři tisíce zákonů, nařízení a vyhlášek, ve kterých je nezbytné se umět zorientovat jen pro to naplnění požadavků whistleblowingové směrnice. Vedle toho český zákonodárce považoval za vhodné k evropskému požadavku „přibalit“ všechny trestné činy a také všechny přestupky, u kterých lze uložit pokutu minimálně 100 tisíc korun, což v podstatě znamená snad všechny zákony, které přestupky upravují. Tato co do počtu i zaměření enormní šíře předpisů, které se může whistleblowing dotknout, spolu s požadavkem na to, aby příslušná osoba byla schopná posoudit, zda oznamované jednání může některý z těchto předpisů porušit, předpokládá schopnost příslušné normy identifikovat a vyložit, což není jednoduchá disciplína ani pro právníky, tím spíše pak může být neřešitelným úkolem pro osoby bez právního vzdělání, nebo alespoň velice kvalitního povědomí.
Jak hodnotíte úpravu zákona o ochraně oznamovatelů jako celek?
Snažím se poukazovat na rizika a nedokonalosti přijaté úpravy, např. pokud jde o nedostatečně transponovanou směrnicovou povinnost, aby členské státy upřednostnily vnitřní reportovací systém před tím nově zřizovaným státním. Jako dlouhodobý podporovatel zavedení whistleblowing sytému jakožto hlavního kontrolního opatření v rámci řízení compliance rizik si myslím, že je to přesně ten podnět, který chybí; aby zákon upřednostnil interní hlášení tam, kde účinný whistleblowing systém poskytuje dostatečnou ochranu oznamovateli. Interní hlášení může přinést společnostem řadu benefitů, od možnosti urovnat a napravit malé, provozní nedokonalosti interním postupem, přes snížení reakční doby k odstranění závadného stavu či předejití dalším negativním konsekvencím u větších problémů, po možnost využít ustanovení účinné lítosti či leniency u opravdových problémů, které se v podniku mohou stát, ať je interní kontrolní prostředí nastaveno sebelépe. V neposlední řadě může kvalitní whistleblowing program zabránit i negativní publicitě, která by mohla vzniknout v případech, kdy zaměstnanci budou mít pocit, že jim vedení společnosti naslouchá a důvěřuje. V tomto duchu mi přijde nedůslednost českého zákonodárce při nastavení vztahu mezi interním whistleblowing systémem a nově zřizovanou whistleblowing administrativou na ministerstvu spravedlnosti nedostatečná.
Navíc to, že Česká republika svým předpisem nedostatečně, slovy směrnice, vybízí „k podávání spíše prostřednictvím interních kanálů pro oznámení před využíváním externích kanálů“, je tak ke škodě nejen samotného institutu whistleblowingu; v době, kdy vláda řeší každý jednotlivý výdaj v rozpočtu, mi přijde zřizování nového útvaru na ministerstvu spravedlnosti, který bude z pozice „externího kanálu“ přijímat oznámení a poté je buď postupovat jiným veřejnoprávním orgánům, nebo je zakládat ad akta, poněkud rozhazovačné. Již v současné době existuje v českém právním řádu povinnost postupovat, předávat a odevzdávat si podání, a mezi policií a orgány státní správy navzájem, a zřizování nového útvaru při ministerstvu spravedlnosti je tak diskutabilní minimálně s ohledem na nákladovou efektivitu.
Nicméně abych pouze nekritizoval, je nutné vyzdvihnout také pozitivní rozhodnutí, která padla v průběhu přípravy implementace; tím hlavním je pak nezavedení nároku na finanční odměnu oznamovateli, jaký existuje třeba v sousedním Slovensku. Domnívám se, že krom negativních konotací, které by takové odměňování oznamovatelů vyvolalo v zemi se stále živou vzpomínkou na „kulturu udavačství“ z dob komunismu, nejenže není finanční odměna vhodnou motivací pro podání oznámení, naopak ze zahraničí vidíme, že kolem „komerčních“ whistleblowerů vyrostl jistě zajímavý byznys. Třeba v Americe působí nejenže společnosti, které za nárok na část odměny financují whistleblowery během vyšetřování jejich oznámení (což samo o sobě může mít i pozitivní efekt, zejména pokud selže zákaz vystavit oznamovatele odvetným opatřením), ale také například advokáti specializovaní na optimalizaci podání whistleblowingu a na právní pomoc oznamovateli při dokazování takového oznámení, opět samozřejmě za část odměny. U těch už se pozitivní efekt na cíle sledované whistleblowing zákonem hledá stěží; pomineme-li skutečnost, že whistleblowingová směrnice ve svých recitálech uvádí, že by se na takovéto komerční oznamování za odměnu neměla vůbec vztahovat, píše se v ní také, že pro účinné zamezování porušování právních předpisů má zásadní význam to, aby se relevantní informace dostaly rychle k těm, kdo jsou nejblíže ke zdroji problému a mohou co nejdříve oznámení prošetřit a zjednat nápravu (proto mj. whistleblowing směrnice obsahuje ono opomenuté pravidlo pro posílení využívání interních systémů). V případě, že by byl oznamovatel odměnou motivován podat oznámení rovnou externím kanálem, který umožňuje přiznání odměny, a navíc oznámení „vyladit“ tak, aby se odměna maximalizovala, bylo by riziko prodlevy nejen do podání samotného oznámení, ale i do jeho prošetření daleko větší než v případě, kdy oznámení motivované odstraněním potenciálního problému přijde, byť možná v nedokonalé podobě, interním systémem.
Toto téma bych tedy uzavřel tím, že nový whistleblowing zákon, byť obsahuje dílčí nedokonalosti, byl naštěstí uchráněn některých aktivistických nápadů, které by jeho principy vzdálily idejím na interní kontrolní mechanismus pro to, aby se adresáti zákona včas dozvídali o hrozících či nastalých compliance rizicích, a mohli se s nimi co nejrychleji a nejbezpečněji vypořádat.
Pokračování článku si můžete přečíst ve speciálu Lawyers & Business Compliance 2023/2024.
